Em novo acórdão, TJSC agora julga legais provas obtidas em celular sem mandado

Por Juscatarina - O portal da Justiça e Direito em Santa Catarina. Tribunal de Justiça voltou a apreciar recurso que questiona a validade, como prova em processo penal, de dados obtidos em aplicativo de telefone celular sem mandado judicial específico.

Recentes julgados da mais alta corte do Poder Judiciário catarinense mostram que ainda não há consenso entre os desembargadores sobre a questão.

Para alguns magistrados, inexiste a obrigatoriedade de ordem judicial para que a polícia vasculhe arquivos do dispositivo móvel de acusado, valendo seu conteúdo, portanto, como prova em eventual ação penal.

Para outros julgadores, no entanto, a ausência de autorização judicial para acessar dados de celular viola o sigilo das comunicações telefônicas, o que contamina as provas e, via de consequência, torna-as nula, devendo serem desentranhadas dos autos.

No mais recente julgado sobre o polêmico tema, a Terceira Câmara Criminal firmou entendimento segundo o qual a verificação de dados constantes em celular apreendido (chamadas, sms, whatsapp, telegram etc) não configura violação ao sigilo telefônico, pois, conforme o art. 6º, II e III, do Código de Processo Penal (CPP), “incube à autoridade policial colher todas as provas necessárias para elucidar a prática delituosa”.

A decisão foi unânime para negar pedido de habeas corpus impetrado em favor de um homem acusado de tráfico de drogas, cujo processo tramita na comarca de Içara. Segundo a defesa do réu, a prova obtida pelos policiais, extraída do aplicativo Whatsapp, é ilícita, já que não foi autorizada judicialmente, violando, assim, o sigilo telefônico.

O relator do caso, desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho, por sua vez, considerou legal a obtenção de provas, ainda que desprovida de autorização judicial. Em seu voto, anotou que “o exame das informações constantes no aparelho celular do paciente equivale à análise de registros telefônicos, que não se confunde com o sigilo telefônico, o qual exige, além de autorização judicial, um trabalho técnico à sua execução”. Neste sentido, citou julgado do Supremo Tribunal Federal (STF):

“Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados” (STF, HC n. 91.867, DJUe-185 de 20/9/2012).”

O magistrado acrescentou ainda o posicionamento do ministro Alexandre de Morais, cujo entendimento também foi seguido em outros julgados pelo STF:

“(…) apesar de a exceção constitucional expressa referir-se somente à interceptação telefônica, entende-se que nenhuma liberdade constitucional é absoluta, sendo possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdade públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 59).

Ao final do seu voto, o desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho tece algumas considerações sobre o caso:

“Muito se fala em investigação criminal deficiente, seja pela escassez de efetivo seja pelo sucateamento dos meios utilizados nas investigações. Por outro lado, o avanço tecnológico é notório e, com ele, a profissionalização do crime passa para níveis que, pelos meios utilizados ordinariamente, não podem ser alcançados pela lei, ficando à margem dela como se intocáveis fossem. Para tanto, o constituinte foi hábil a distinguir aquilo que é comunicação telefônica – assegurando-se a inviolabilidade, salvo autorização judicial – daquilo que constitui mero registro ou dado telefônico – que nada mais é do que o próprio corpo de delito, logo, não alcançado pela limitação constitucional. Tal qual ocorre na apreensão de agenda com anotações manuscritas ou de telefone celular com mensagens de texto, o aplicativo WhatsApp nada mais é do que um banco de dados que acumulou, ao longo do tempo, mensagens que interessam ao processo penal, o que torna legal o acesso direto pela própria polícia. A título de exemplo, a possibilidade de visualizar, por meio do WhatsApp, uma foto de um bilhete com informações a respeito de um crime, nada mais é do que apreender o próprio bilhete. Impossibilitar o acesso pelos policiais de mensagens que estão aparecendo na tela de um celular ou de fotografias/filmagens que comprovem a ocorrência de um delito, em algumas situações, pode ser comparada aos gritos de uma mulher que está sendo violentada em uma residência e, em razão de a porta estar “fechada”, ninguém ser capaz de socorrê-la.

Crimes ocorrem pelo WhatsApp, assim como ocorrem em residências trancadas, e não é por isso que pessoas deixarão de ser socorridas”.

O desembargador Moacyr Filho reconheceu que o tema é polêmico, mas que o recrudescimento da violência e da criminalidade exige por parte dos operadores do Direito um novo olhar sobre o processo penal, conforme anotou:

“Deve-se lembrar, ademais, que, a rigor, ainda não há tecnologia tamanha para que mensagens de WhatsApp sejam interceptadas tão logo enviadas, em razão da criptografia. Logo, impossibilitar que sejam posteriormente acessadas e incluídas na investigação criminal é alavancar o cometimento de delitos por tal meio, já que, em tese, seria inatingível. Em tempos que o crime nunca esteve tão bem organizado e articulado e que lança mão das melhores tecnologias, infiltrando-se em meios nunca antes pensados, não se pode vedar os olhos para aquilo que pode ser a salvaguarda de uma sociedade pacífica e justa, ou seja, considerar válida uma prova que a própria Constituição Federal há muito tempo considera.

Assim, embora este Relator posicione-se pela licitude de extração de dados de aparelho celular apreendido pela polícia por ocasião da prisão em flagrante, sabe-se que o tema é polêmico. À vista do exposto, vota-se pela denegação do pedido de ordem de habeas corpus”.

O julgamento realizado pela Terceira Câmara Criminal do TJ foi presidido pelo desembargador Rui Fortes, e dele participaram os desembargadores Ernani Guetten de Almeida e Leopoldo Augusto Brüggemann, sendo a Procuradoria-Geral de Justiça representada pelo Procurador Paulo Antônio Günther, que também manifestou-se no sentido de negar a concessão do habeas corpus.

Habeas Corpus criminal número 4024378-16.2017.8.24.0000 Tjsc